Der Vorausverfügungen stets innewohnenden Gefahr einer Fehleinschätzung des künftigen Willens trägt in gewisser Weise das Schriftformerfordernis Rechnung, das zugleich aber auch einen zuverlässigeren Nachweis des früher Gewollten ermöglichen soll. Damit fallen lediglich mündliche Äußerungen des erst später einwilligungsunfähig gewordenen Patienten zwar nicht unter den gesetzlichen Begriff einer Patientenverfügung. Sie sind damit aber keineswegs bedeutungslos, sondern wichtige Anhaltspunkte für den ebenfalls zu beachtenden mutmaßlichen Willen (Abschn. 13.5).

Entsprechendes gilt für die rechtlich und ethisch keineswegs unproblematische Beschränkung des Vorsorgeinstruments der Patientenverfügung auf Volljährige (kritisch u. a. Simon 2010, S. 99; Müller 2010, S. 182). Minderjährige können zwar keine nach § 1901a Abs. 1 BGB unmittelbar verbindlichen Patientenverfügungen abfassen, doch sind schriftliche (Nicht-)Behandlungswünsche Minderjähriger ebenfalls im Rahmen der Ermittlung ihres mutmaßlichen Willens zu beachten oder können – wie auch bei Volljährigen – der Dokumentation einer aktuell geäußerten Behandlungseinwilligung oder -verweigerung dienen.

Der Verfasser einer Patientenverfügung muss darüber hinaus zum Zeitpunkt ihrer Abfassung einwilligungsfähig gewesen sein, also die Bedeutung und Tragweite seiner Festlegungen erkannt und unbeeinflusst von Täuschung, Drohung oder Gewalt verfügt haben (näher zu den Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit Kap. 15). Solange aber keine konkreten Anhaltspunkte für Beeinträchtigungen der Einwilligungsfähigkeit vorliegen, ist davon auszugehen, dass der Patient bei der Errichtung der Patientenverfügung einwilligungsfähig war.

Lediglich pauschale Formulierungen wie etwa „Ich möchte in Würde sterben/nicht an Schläuchen hängen/keine Apparatemedizin/keine Intensivstation“ genügen dem nicht, können aber wiederum bei der Ermittlung des mutmaßlichen Willens (Abschn. 13.5) Bedeutung erlangen. Eine Patientenverfügung im Sinne des Gesetzes muss die Art der medizinischen Maßnahme (z. B. künstliche Beatmung, Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr, Reanimation, kreislaufstabilisierende Medikation) und den Krankheitsfall, in dem die Vornahme oder Unterlassung dieser Maßnahmen gewünscht wird (z. B. Demenzerkrankung, irreversibler Bewusstseinsverlust, Lungenentzündung) so genau beschreiben, dass die Adressaten einer Patientenverfügung prüfen können, ob die Patientenverfügung auf die jetzt eingetretene Behandlungssituation zutrifft. Der Patient ist jedoch im Übrigen keinen Beschränkungen unterworfen, d. h. er kann Festlegungen im Hinblick auf jede medizinische Maßnahme (die nach § 216 StGB verbotene Tötung auf Verlangen fällt nicht darunter, näher dazu: Abschn. 14.3) und jeden Krankheitszustand treffen. Das ergibt sich aus der letztlich alle medizinischen Maßnahmen erfassenden Aufzählung in § 1901a Abs. 1 S. 1 2. Halbsatz BGB und der ausdrücklichen Feststellung in Abs. 3, dass die Regeln über Patientenverfügungen unabhängig von Art und Stadium einer Erkrankung gelten. Die im Gesetzgebungsverfahren diskutierte sog. Reichweitenbegrenzung (zu den konkurrierenden Gesetzesentwürfen s. Simon 2010, S. 68 f.) ist damit vom Gesetzgeber dezidiert verworfen worden.

Anlass zu einer Interpretation von Patientenverfügungen besteht vor allem dann, wenn deren Festlegungen in medizinischer Hinsicht nicht (exakt) mit dem derzeitigen Krankheitsbild übereinstimmen. Würde man aus jeder noch so kleinen Abweichung stets den Schluss fehlender Verbindlichkeit ziehen, gäbe es kaum noch rechtswirksame Patientenverfügungen. Die absehbare Folge wären seitenlange Patientenverfügungen, die alle erdenklichen Krankheitszustände zu erfassen suchen, die aber gerade wegen dieser Präzision bzw. wegen der Vielfalt medizinischer Situationen und Verläufe wieder Raum für Divergenzen geben (Müller 2010, S. 181).

Adressaten einer Patientenverfügung sollten daher wissen, dass Patientenverfügungen wie andere Willensäußerungen auch einer Auslegung zugänglich und nicht selten auch bedürftig sind (BT-Drs. 16/8442, S. 21, BGH, Beschluss v. 17.9.2014– Az. XII ZB 202/13, S. 17). § 133 BGB, der auf Patientenverfügungen jedenfalls der Sache nach Anwendung findet, sieht ausdrücklich vor, dass „bei der Auslegung einer Willenserklärung (…) der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften (ist).“ Es geht also darum, den Wortlaut einer Patientenverfügung unter Heranziehung der Kenntnisse über den Patienten und der Begleitumstände seiner Erkrankung so auszulegen, dass das bei der Abfassung der Verfügung tatsächlich Gewollte ermittelt wird.

Da die Patientenverfügung eine Vorabentscheidung für eine unter Umständen erst lange Zeit nach ihrer Errichtung eintretende krankheitsbedingte Einwilligungsunfähigkeit ist, kann es bis dahin aus unterschiedlichen Gründen zu einer Willensänderung kommen. Sei es, dass sich die Lebensumstände grundlegend geändert haben, der Patient z. B. eine Familie gegründet oder Enkelkinder bekommen hat, sich neue Therapiemöglichkeiten ergeben haben oder dass der Patient wider seine Erwartung trotz erheblicher krankheitsbedingter Beeinträchtigungen doch Lebenswillen hat und behandelt werden möchte.

Nicht überschätzt werden sollte die Auseinandersetzung darüber, welches Maß an Bestimmtheit das Gesetz für eine Patientenverfügung verlangt. Denn selbst wenn man einen engen Bestimmtheitsbegriff anlegt (Albrecht und Albrecht 2009, S. 428 f.), sind die Verfügungen, die dieser Anforderung nicht genügen, zwar keine Patientenverfügungen im Sinne des Gesetzes, aber als gewichtiger Indikator (§ 1901a Abs. 2 nennt ausdrücklich „frühere schriftliche Äußerungen“!) für den dann zu eruierenden mutmaßlichen Willen durchaus beachtlich.

Relevanter ist dagegen der Streit darüber, ob eine Patientenverfügung immer nur durch einen Betreuer/Bevollmächtigten umgesetzt oder auch unmittelbar vom Arzt eines bisher nicht vertretenen Patienten beachtet werden kann. Freilich muss auch dieses Problem relativiert werden, da in Patientenverfügungen festgelegte Behandlungsbegrenzungen zumeist an die Prognose der Inkurabilität anknüpfen, für die aber in aller Regel der Therapieverlauf abgewartet werden muss, so dass für den während dieser Zeit entscheidungsunfähigen Patienten ohnehin eine Betreuerbestellung notwendig ist bzw. ein vom Patienten eingesetzter Bevollmächtigter hinzugezogen werden muss.

Man denke nur an den mit der Krankheit und den Wünschen seines Patienten bestens vertrauten Hausarzt, der im Notfall zu ihm gerufen wird und erkennt, dass der in der Patientenverfügung geregelte Fall eingetreten ist und nun gezwungen wäre, lebenserhaltende Maßnahmen einzuleiten, um eine Entscheidung des Betreuers/Bevollmächtigten über eine Therapiebegrenzung zu ermöglichen.

Dieses intuitiv gewonnene Ergebnis der direkten Bindungswirkung von Patientenverfügungen lässt sich auch rechtlich absichern (Götz in Palandt 2015, § 1901a Rn. 15, 24; Verrel 2010, S. 38 ff.; Bundesärztekammer 2013, S. A1585; zur Gegenansicht Diehn und Rebhan 2010, S. 329). Zwar richten sich die Vorschriften über die Umsetzung von Patientenverfügungen und des subsidiären mutmaßlichen Willens allein an den Betreuer/Bevollmächtigten (§ 1901a Abs. 1 S. 1: „[…] der Betreuer [hat] dem Willen des Betreuten Ausdruck und Geltung zu verschaffen“. Abs. 2 S. 1: „[…] hat der Betreuer den […] mutmaßlichen Willen des Betreuten festzustellen und auf dieser Grundlage zu entscheiden […]“.). Daraus folgt auch, dass bei einer bereits eingerichteten Betreuung bzw. einer wirksamen Bevollmächtigung der vom Gesetz vorgesehene dialogische Entscheidungsprozess eingehalten werden muss, sofern es sich nicht um eine sofort vom Arzt zu treffende Eilentscheidung handelt. Damit ist aber nicht gesagt, dass Patientenverfügungen bei noch nicht geregelter Stellvertretung keine unmittelbare Wirkung entfalten, zumal Patientenverfügungen üblicherweise an Ärzte und nicht an Patientenvertreter gerichtet sind. Noch gewichtiger ist die Überlegung, dass der Patient durch die Errichtung einer wirksamen Patientenverfügung bereits selbst eine Regelung getroffen hat, insofern also gar keiner Vertretung durch andere Personen, sondern allenfalls deren Durchsetzungshilfe bedarf (so jetzt auch der BGH in seiner Entscheidung vom 17.09.2014 – Az. XII ZB 202/13, S. 8). Abschließend sei aber noch einmal darauf hingewiesen, dass Ärzte nur eindeutige, keinen Anlass zu weiterer Überprüfung gebende Patientenverfügungen ohne Mitwirkung eines Vertreters umsetzen sollten.

Rechtlicher Anknüpfungspunkt ist die Frage, ob der – hier durch schlüssiges Verhalten in Betracht kommende – Widerruf einer Patientenverfügung ebenso wie deren Errichtung Einwilligungsfähigkeit voraussetzt, also die bei einem Dementen gerade nicht mehr vorhandene Fähigkeit zur Erfassung der Bedeutung und Tragweite der Vornahme bzw. des Unterlassens medizinischer Eingriffe (Kap. 15) oder ob für einen solchen actus contrarius (lat. „gegenteilige Handlung“) ein natürlich-kreatürlicher Wille genügt (so u. a. Kutzer 2004, S. 687).

Bedenkt man, dass der verantwortlich handelnde Verfasser einer Patientenverfügung eine ganz bewusste und reflektierte Entscheidung darüber getroffen hat, dass er eine als seiner unwürdig empfundene und auch seine Angehörigen belastende Persönlichkeitsveränderung nicht durch lebenserhaltende Maßnahmen aufrechterhalten will, während er im Stadium der Demenz nicht mehr zu einer Reflektion seiner Situation in der Lage ist, und die Annahme eines kreatürlichen Lebenswillens nur das Ergebnis der Einschätzung Dritter ist, spricht mehr für die Fortgeltung der Patientenverfügung. Jedenfalls dürfte das selbst gewählte Risiko, sich durch eine Patientenverfügung womöglich zu „versklaven“ das geringere im Vergleich zu dem der Versklavung durch eine andere Person sein (Simon 2010, S. 87).

Unterschiedliche Meinungen werden auch dazu vertreten, welche Folgen das Patientenverfügungsgesetz für die an eine Vorsorgevollmacht (s. Kap. 17) zu stellenden Konkretisierungsanforderungen hat (ausführlich dazu Müller 2010, S. 183 ff.). Die ganz überwiegende, dem Willen des Gesetzgebers Rechnung tragenden und dem Wortlaut von § 1904 Abs. 5 S. 2 BGB keinen Zwang antuende Ansicht geht davon aus, dass der Bevollmächtigte nur dann zur Umsetzung eines vorausverfügten oder mutmaßlich gewünschten Verzichts auf eine lebenserhaltende Behandlung befugt ist, wenn seine schriftliche Vollmacht diese Entscheidung ausdrücklich umfasst. Legt der Bevollmächtigte also nur eine auf die Vornahme ärztlicher Maßnahmen bezogene oder gar nur ganz pauschal formulierte Vollmacht vor, hat er kein Mandat, über Behandlungsbegrenzungen zu entscheiden. Dies hat die bei ihm, aber auch anderen Beteiligten oftmals auf Unverständnis stoßende Konsequenz, dass trotz einer Vorsorgevollmacht doch noch ein Betreuer zur Umsetzung des Patientenwillens bestellt werden muss. Etwas anderes mag dann gelten, wenn der unter Abschn. 13.6.2 besprochene Fall einer zweifelsfreien Patientenverfügung vorliegt. Denn es macht im Ergebnis keinen Unterschied, ob ein für die Entscheidung über einen Behandlungsabbruch nicht befugter Bevollmächtigter auftritt oder bisher gar kein Stellvertreter des Patienten vorhanden ist.

Folgt man der herrschenden Ansicht, ergibt sich die Folgefrage, ob die inhaltlichen Anforderungen an umfassende Gesundheitsvollmachten nur für die nach dem Inkrafttreten des Patientenverfügungsgesetzes am 01.09.2009 ausgestellten Vollmachten gelten oder auch Altfälle erfassen. Eine solche Rückwirkung wäre zwar im Stellvertretungsrecht ganz unüblich und ist nur in einer einhellig kritisierten Entscheidung des OLG Zweibrücken aus dem Jahr 2002 (OLG Zweibrücken FamRZ 2003, S. 113) angenommen worden. Um sich aber keinen Legitimationsproblemen auszusetzen, sollten alte Vollmachten, die nicht ohnehin schon die Befugnis zu Behandlungsbegrenzungen umfassen, an die neue Rechtslage angepasst und überarbeitet werden.

Die gesetzliche Anerkennung von Patientenverfügungen hat schließlich zu Verunsicherung darüber geführt, wie sich eine vorausverfügte Behandlungsbegrenzung zu einer vom Patienten in einem Organspendeausweis dokumentierten Bereitschaft zur postmortalen Organspende (s. Kap. 29) verhält. Diese beiden Erklärungen scheinen sich auf den ersten Blick zu widersprechen, da die Durchführung einer Organspende die Feststellung des Hirntods (s. Kap. 28) voraussetzt, die Hirntoddiagnostik aber die vorübergehende Aufrechterhaltung der Herz-Kreislauffunktionen, insbesondere eine künstliche Beatmung und damit lebenserhaltende Maßnahmen verlangt, die der Patient in seiner Patientenverfügung gerade untersagt hat. Die Zusammenschau beider Erklärungen kann aber zu der Auslegung führen, dass der Patient zwar keine Fortführung intensivmedizinischer Maßnahmen wünscht, die seinen Sterbeprozess in die Länge ziehen, wohl aber mit einer zeitlich eng begrenzten, nur zur Hirntodfeststellung und anschließenden Organentnahme erforderlichen Aufrechterhaltung seiner Vitalfunktionen einverstanden ist. Auf diese Weise wird sowohl der Wille des Patienten respektiert, sterben zu dürfen als auch seinem Einverständnis mit einer Organentnahme Rechnung getragen. Im Einzelnen können sich aber sehr unterschiedliche Fallkonstellationen ergeben, sowohl was die klinische Situation als auch das Vorliegen von Organspendeerklärung und Patientenverfügung betrifft.